Par Lex Thielen 1

Définition

La garantie d’achèvement et la garantie de remboursement sont des sûretés bancaires ayant pour but de protéger l’acquéreur d’un immeuble en l’état futur d’achèvement - qui paie des acomptes au fur et à mesure de l’avancement des travaux -  contre le risque que la construction pourrait ne pas être achevée pour des raisons inhérentes au promoteur.
Tandis que la garantie d’achèvement permet à l’acquéreur de faire terminer la construction sans le cas échéant devoir supporter lui-même un prix plus élevé auprès d’un autre constructeur, la garantie de remboursement, quant à elle, assure la restitution des versements effectués en cas de résolution du contrat à défaut d’achèvement.

Champ d’application

Le champ d’application de cette obligation de garantie est limité à la vente en l’état futur d’achèvement.
Elle ne joue pas dans le cas d’une vente à terme, car dans une telle vente d’immeuble à construire l’acquéreur ne paye de toute façon que lors de la livraison de l’immeuble achevé.
La garantie d’achèvement ou de remboursement n’est pas exigée lorsque la construction en question est réalisée par l’État, les communes, les établissements publics et les sociétés dans lesquelles ces collectivités publiques possèdent une participation majoritaire.

Elle n’est pas non plus requise pour la construction d’une maison à appartements multiples acquise par un propriétaire unique.
Par ailleurs elle ne s’applique pas dans le cas d’une vente en l’état futur d’achèvement d’un immeuble qui ne relève pas du " secteur protégé " visé par la législation spéciale de la vente d’immeubles à construire. Pour qu’un immeuble à construire fasse partie du secteur protégé, il faut que trois conditions soient remplies : il doit s’agir d’un immeuble à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation, il faut que le vendeur se soit réservé les pouvoirs de maître de l’ouvrage et il faut que des versements ou dépôts doivent être effectués avant même l’achèvement de la construction. Une vente d’un immeuble à construire pour laquelle l’une de ces conditions n’est pas remplie ne tombe pas dans le champ d’application de cette législation particulière, et par conséquent le vendeur n’est pas non plus soumis à l’obligation de la garantie d’achèvement ou à la garantie de remboursement.

Caractère obligatoire

En raison du caractère spécifique du contrat de vente d’immeubles à construire, la législation y relative énumère de façon expresse certaines indications qui doivent figurer sous peine de nullité dans le contrat. En cas de vente en l’état futur d’achèvement, l’une de ces mentions obligatoires est la garantie d’achèvement, respectivement la garantie de remboursement des versements effectués en cas de résolution du contrat à défaut d’achèvement.

L’inobservation de l’obligation de mentionner cette garantie entraîne la nullité du contrat de vente en l’état futur d’achèvement. Il s’agit en l’occurrence d’une nullité relative qui ne peut être invoquée que par l’acquéreur et ceci seulement avant l’achèvement des travaux.

Cette obligation est d’ordre public alors qu’elle vise à protéger l’acquéreur. Elle ne peut dès lors être écartée même si d’après le droit international privé une loi étrangère était applicable à la vente en l’état futur d’achèvement.
Enfin, aux termes de l’article 1601-5 du code civil, toute renonciation à la garantie légale est réputée non écrite.
La garantie d’achèvement constitue pour le vendeur une obligation de résultat. Tel est le cas aussi même si elle a été convenue de façon volontaire concernant un immeuble ne faisant pas partie du secteur protégé.

Choix entre garantie d’achèvement et garantie de remboursement

Le choix laquelle des deux garanties il veut prévoir dans le contrat appartient au seul vendeur. Le vendeur et le garant ont la faculté, au cours de l’exécution du contrat de vente, de substituer la garantie d’achèvement à la garantie de remboursement ou inversement, à la condition toutefois que cette faculté ait été prévue dans l’acte de vente ; par ailleurs, pour qu’elle puisse produire des effets, il faut que cette substitution soit notifiée à l’acquéreur.

Forme de la garantie

La garantie d’achèvement ou de remboursement doit obligatoirement être donnée par un établissement bancaire ou d’épargne.
La garantie d’achèvement prend la forme :
• soit d’une ouverture de crédit par laquelle celui qui l’a consentie s’oblige à avancer au vendeur ou à payer pour son compte les sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble, cette convention devant stipuler au profit de l’acquéreur ou sous-acquéreur le droit d’en exiger l’exécution ;
• soit d’une convention de cautionnement aux termes de laquelle la caution s’oblige envers l’acquéreur, solidairement avec le vendeur, à payer les sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble.

Il y a lieu de noter que, contrairement à la garantie de remboursement, la garantie d’achèvement porte sur un montant indéterminé, étant donné qu’il n’est pas chiffrable d’avance combien coûtera l’achèvement effectif de la construction en cas de défaillance du promoteur-vendeur.
La garantie de remboursement, pour sa part, doit toujours revêtir la forme d’une convention de cautionnement aux termes de laquelle la caution s’oblige envers l’acquéreur, solidairement avec le vendeur, à rembourser les versements effectués par l’acquéreur en cas de résolution amiable ou judiciaire de la vente pour cause de défaut d’achèvement de l’immeuble.

Conditions pour la mise en jeu des garanties

La mise en application de la garantie d’achèvement ne peut jouer que si le vendeur n’exécute pas son obligation d’achever la construction.
La garantie couvre tous les cas où le vendeur n’est pas à même d’assurer l’achèvement, que ce soit pour des circonstances indépendantes de sa volonté ou en raison de fautes commises par lui ou de personnes dont il est responsable ; ainsi la garantie devra jouer en cas de faillite, vol, abus de confiance, escroquerie ou détournement des fonds destinés au financement de la construction. 2

Pour pouvoir bénéficier de la garantie de remboursement, il faut qu’il y ait résolution de la vente et il faut que la résolution soit due à l’inexécution des obligations du vendeur, c.-à-d. au défaut d’achèvement.
Tant la garantie d’achèvement que la garantie de remboursement donne à l’acquéreur un droit direct envers l’établissement bancaire ayant accordé la garantie. L’acquéreur n’a pas à s’adresser au préalable au vendeur, mais il doit évidemment prouver le défaut d’achèvement.

Substitution de plein droit de la garantie de remboursement à la garantie d’achèvement

La garantie de remboursement se substitue de plein droit à la garantie d’achèvement lorsqu’il est établi que la construction ne peut être réalisée. Cette non-réalisation doit être due à des raisons matérielles ou juridiques.

Ainsi il a été décidé que : « La garantie de remboursement est, conformément à l’article 1601-4, 4e alinéa du code civil, substitué de plein droit à la garantie d’achèvement uniquement s’il est établi que la construction ne peut être réalisée que pour des raisons matérielles ou juridiques. Les notions d’obstacles matériels ou juridiques à la réalisation de la construction sont à interpréter de manière restrictive. Il s’ensuit que l’annulation, à la demande de l’acquéreur, du contrat de vente en l’état futur d’achèvement pour vice de forme, intervenue postérieurement à la construction de l’immeuble et n’ayant donc en fait pas constitué un obstacle à celle-ci, ne donne pas lieu à la substitution de la garantie de remboursement à la garantie d’achèvement et ne permet donc pas à l’acquéreur de former contre le garant une action en paiement en vue de la restitution des avances perçues par le vendeur." 3

Etendue et limites de la garantie d’achèvement

La notion d’ " achèvement de l’immeuble " n’est pas limitée à la définition de l’achèvement donné par l’article 1601-5 du code civil concernant le transfert de propriété en matière de vente à terme, mais vise l’achèvement " complet ", c’est-à-dire de " la totalité des ouvrages, installations, équipements et éléments de l’immeuble ". 4

Cet achèvement complet doit être un achèvement conforme aux prévisions contractuelles, qui ne se limite pas à l’achèvement défini à l’article 1601-6 du Code civil (exécution des ouvrages et installation des éléments d’équipement indispensables à l’utilisation de l’immeuble conformément à sa destination).
Dans un immeuble en copropriété, l’achèvement complet ne vise pas seulement les parties privatives, mais également les parties communes.
Si la garantie d’achèvement vise à terminer la construction de l’immeuble, elle ne porte cependant en principe ni sur le non-respect du délai de construction convenu, ni sur le défaut de conformité, ni sur les divers vices de construction, à moins toutefois que ceux-ci aient un caractère substantiel ou rendent l’immeuble ou les équipements impropres à leur utilisation.

Fin de la garantie

La garantie d’achèvement ou de remboursement prend fin avec le constat d’achèvement de l’immeuble.
En cas de désaccord des parties, l’achèvement des travaux d’aménagement est constaté par un expert désigné par le juge des référés, saisi à la requête d’une partie ou de l’établissement bancaire garant.

Le constat d’achèvement signé par l’acquéreur fait éteindre la garantie.
En cas de vente d’un immeuble à construire constituant une copropriété, il faut admettre que la banque reste tenue de la garantie d’achèvement des parties communes jusqu’à ce que tous les copropriétaires aient accepté la constatation de l’achèvement, même si certains d’entre eux ont déjà signé la constatation d’achèvement ; ces derniers ne pourront cependant plus se prévaloir de la garantie pour ce qui est de leurs parties privatives, contrairement à ceux des acquéreurs ayant refusé la constatation d’achèvement.

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1. Lex Thielen est avocat à la Cour et auteur des livres " Les professions de l’immobilier en droit luxembourgeois ", Editions Larcier, 2010, " Le contrat de bail ", Editions Promoculture/Larcier 2013, " Tout savoir sur l’immobilier ", Editions Promoculture/Larcier (1ère édition 2015, 2e édition novembre 2016) et " Immobilienrecht in Luxemburg, einfach erklärt " Editions Promoculture/Larcier 2016. Le présent article a déjà été publié dans le numéro 67 – mai 2011 de habiter.lu, et a été actualisé.
2. Elter et Schockweiler, op. cités, n° 253.
3. Cour d’appel luxembourgeoise, 16 février 2000, arrêt civil, Pasicrisie luxembourgeoise, t. 31, p. 239.
4. Elter et Schockweiler, Copropriété et vente d’immeubles à construire, n° 253.